Ação de Modificação de Guarda c/c Pedido de Tutela Antecipada Provisória de Urgência

Petição inicial de Ação de Modificação de Guarda de Menor, cumulada com pedido de tutela antecipada de urgência para busca e apreensão, fundamentada em alegações de maus-tratos cometidos pela genitora e seu companheiro. O modelo aborda a necessidade de priorizar o melhor interesse da criança, citando doutrina e jurisprudência pertinentes, e requer a alteração da guarda para o genitor autor.

Endereçamento

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA {CIDADE} DA COMARCA DE {CIDADE_UF}

Dependência Processual

Distribuição por dependência Proc. nº {NUMERO_DO_PROCESSO}

Qualificação das Partes e Objeto da Ação

{NOME_PARTE_AUTORA}, {ESTADO_CIVIL}, {PROFISSAO}, residente e domiciliado na {ENDERECO_PARTE_AUTORA}, em {CIDADE_UF} – CEP nº {CEP_PARTE_AUTORA}, inscrito no CPF (MF) sob o nº. {CPF_PARTE_AUTORA}, com endereço eletrônico {EMAIL_PARTE_AUTORA}, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina, o qual, à luz do art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do Código de Processo Civil, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, para, com supedâneo do art. 695, caput c/c art. 300 e segs. da Legislação Adjetiva Civil c/c art. 1.583, § 2º, do Código Civil, ajuizar a presente

AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA

c/c

PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

contra

{NOME_PARTE_RE}, {ESTADO_CIVIL_PARTE_RE}, {PROFISSAO_PARTE_RE}, residente e domiciliada na {ENDERECO_PARTE_RE}, em {CIDADE_UF_PARTE_RE} – CEP nº. {CEP_PARTE_RE}, inscrita no CPF (MF) sob o nº. {CPF_PARTE_RE}, com endereço eletrônico {EMAIL_PARTE_RE}, pelas razões fáticas e de direito, adiante evidenciadas.

Preliminares

INTROITO

(a) Benefícios da Justiça Gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento de procuração acostado.

(b) Quanto à Audiência de Conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

Opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta, entregue em mão própria (CPC, art. 247, inc. I), para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c art. 695, caput), antes apreciando-se a medida acautelatória de urgência ao final requerida (CPC, art. 695, caput).

I - Do Quadro Fático

I - Do Quadro Fático

O Autor fora casado com a Ré durante 8 (oito) anos, sob o regime de comunhão universal de bens (doc. 01). Do enlace conjugal nasceu seu único filho, Joaquim Fictício, o qual, hoje, tem a idade de 13 (treze) anos (doc. 02).

As partes, já não mais conciliando a relação conjugal em harmonia, divorciaram-se consensualmente em 00 de novembro do ano de 0000 (doc. 04). A ação, como se observa, tramitara perante este juízo.

Convencionou-se, na ocasião, dentre outros aspectos, que a guarda do menor ficaria com a mãe, sendo permitidas ao pai, ora Autor, visitas semanais aos sábados e domingos.

O processo fora sentenciado. Decretado, assim, o divórcio, sem óbice do Ministério Público, a qual transitara em julgado em 00 de maio de 0000 (doc. 05).

Aproximadamente após um ano do divórcio, o Autor passou a residir na cidade de São Paulo, na Capital. Isso ocorrera em virtude de oportunidade de trabalho que surgira. Portanto, atualmente trabalhando na empresa Fictícia de Alimentos Ltda. (doc. 06/07).

Diante desse aspecto, ou seja, sua mudança para o Estado de São Paulo, não tivera, com frequência de antes, mais contato direto e físico com seu filho. Porém, diariamente se comunicavam por telefone.

Foi justamente em uma dessas conversas que começou a desconfiar da ocorrência de maus-tratos ao filho. Na ocasião, o infante relatou que estava sendo severamente agredido por sua mãe (ora Ré) e pelo senhor {NOME_DO_PADRASTO}, atual companheiro dessa.

Por cautela, até porque se tratavam de palavras advindas de um menor, tivera a prudência de levar ao conhecimento do Conselho Tutelar da Cidade. Em face disso, pedira providências de sorte a se apurarem esses fatos, na medida de responsabilidade de ambos em preservar os interesses do menor.

E o quadro, narrados pelo menor, de fato, eram verídicos.

Nesse compasso, colhe-se do Relatório de Visita, feito pelo Conselho Tutelar, a seguinte passagem, ad litteram (doc. 08):

"Os conselheiros atendendo a seu pedido foram até a casa da senhora {NOME_DA_MAE} onde mora o menor {NOME_DO_MENOR} e, chegando lá, conversando com o mesmo, este relatou que estava triste porque sua mãe e seu padrasto batiam muito nele, desnecessariamente e quase que diariamente. Na última vez o menor havia sido agredido pelo convivente com sua mãe, senhor {NOME_DO_PADRASTO}, quando, segundo relato do menor, este havia puxado os cabelos dele e tinha surrado o mesmo com um cinto e a mãe estava vendo a situação e não fazia nada, apesar dos pedidos de socorro e clemência do menor. Disse o menor que eles ({NOME_DO_PADRASTO} e mãe) eram muito malvados.”

Foi ouvido, também, nesse Relatório de Visita, o vizinho da Ré, de nome {NOME_VIZINHO}, que assim descreveu os fatos:

“De fato realmente escuta do seu filho {NOME_DA_CRIANCA_VIZINHO} que o menor {NOME_DO_MENOR} apanha muito de ´seus pais´(se referindo ao padrasto, no caso). Asseverou que certa feita, não mais que quinze dias atrás, ouviu gritos de desespero do menor {NOME_DO_MENOR}, o qual estava pedindo socorro quando estava apanhando de sua mãe, pois clamava pelo nome dela ao pedir para parar de surrá-lo. “

Tais acontecimentos são gravíssimos. Merecem, por isso, a adequada reprimenda jurídica.

HOC IPSUM EST.

Requer, ainda, tutela antecipada para busca e apreensão do menor, com fixação de multa diária de {VALOR_MULTA_DIARIA} em caso de descumprimento da ordem.

II - Do Mérito

II - Do Mérito

2.1. Alteração da Guarda do Menor

Este pedido de guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor. É dizer, observando-se os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

Exatamente por isso é a redação contida no ECA. In verbis:

Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)

Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 6º - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.

Lado outro, "prioritariamente" a criança e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Assim, compete aos pais, acima de tudo, assegurar-lhes tais condições. Vedada, pois, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (Constituição Federal, art. 227, caput).

Ainda do enfoque fixado no ECA, tenhamos em conta que:

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.

Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: ( . . . ) VIII – a perda da guarda;

Nessas pegadas desses princípios, preceitua o Código Civil, verbo ad verbum:

Art. 1638 - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Quanto ao mais, não obstante haja disposição quanto à guarda no divórcio, em favor da mãe, isso, por si só, não impede que seja reavaliada tal condição. Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.

A esse respeito, Flávio Tartuce e José Ferdo Simão assinalam, ad litteram:

A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC...

Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida:

A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: ...

Nessa entoada, a prova documental levada a efeito, originária do Conselho Tutelar, revela, seguramente, a severidade e criminosa atuação da Ré (em conluio com seu convivente). É indisfarçável que se usurpou de seu poder familiar, máxime quando agredira o menor de forma aviltante.

Por conta disso, o Autor merece ser amparado com a medida judicial perquirida, especialmente do que dispõe no art. 1.583 da Legislação Substantiva Civil:

Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada

( . . . )

§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I - (revogado);

II - (revogado);

III - (revogado).

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

( . . . )

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.”

É certo que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que se optou nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.

Aparentemente a nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como norma geral. Todavia, não é essa a vertente da lei.

Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovada.

Por isso, excetua o art. 1.584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil, verbis:

Art. 1.584. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

( . . . )

§ 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

(destacamos)

Perlustrando esse caminho, {NOME_AUTOR_CITADO_1} declara:

“Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a convivência com o outro genitor...

{NOME_AUTOR_CITADO_2}, em nada discrepando do entendimento supra, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, afiança:

De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou socioafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. [ ... ]

É assemelhado o entendimento de {NOME_AUTOR_CITADO_3}. Veja-se:

A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do periculum in mora (arts. 798 e 273 do CPC) [ ... ]

Essa é, até mesmo, a compreensão da jurisprudência:

{JURISPRUDENCIA_TITULO_1}

Modificação de guarda. Ação proposta pela genitora em face do genitor em relação à filha menor comum. Insurgência da requerente contra sentença de improcedência. Não acolhimento. Inexistência de justificativa para a alteração da guarda. Desejo da adolescente em passar a residir com a genitora calcado na irresignação quanto aos limites impostos pelo genitor. Conjunto probatório que revelou ser o genitor quem detém melhores condições de exercer a guarda unilateral da filha, sendo que não há, em concreto, nada que o desabone para a função. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. [ ... ]

{JURISPRUDENCIA_TITULO_2}

1. Havendo nos autos evidências de que os direitos do menor que se encontra com a residência estabelecida junto ao pai estão resguardados, deve, ao menos em sede de juízo de cognição sumária, ser mantida a situação fática vigente. 2. A alteração da guarda do menor, com a consequente mudança em sua rotina, sem o suficiente respaldo probatório capaz de recomendar a medida, não atende ao melhor interesse da criança, ao passo que, ao contrário, ficaria o menor submetido a adaptações que sequer se revelam necessárias neste momento processual. 3. Em que pese os conflitos pontuados pela agravante, mãe da criança, mostra-se imprescindível primeiramente a realização da instrução no processo de origem, para que seja possível uma análise da real situação do menor em relação a cada um dos pais, objetivando embasar posterior decisão do juízo competente. 4. Nas ações em que se discute a regulamentação de guarda, a análise do caso concreto deve ser realizada à luz dos princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança. 5. Recurso não provido. [ ... ]

GUARDA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA QUANTO À FIXAÇÃO DA GUARDA.

Estudos que recomendaram a permanência dos menores com o pai, uma vez que bem assistidos pela família paterna. Princípio do melhor interesse do menor. Sentença mantida. Recurso desprovido. [ ... ]

. . AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA E VISITAÇÃO. GUARDA UNILATERAL DO GENITOR. SUSPENSÃO DA VISITAÇÃO MATERNA PELO JUÍZO A QUO, EM RAZÃO DE NOTICIADAS AGRESSÕES FÍSICAS E MORAIS PERPETRADAS PELA GENITORA EM FACE DOS FILHOS. LITIGIOSIDADE ACIRRADA DOS PAIS. RELATÓRIO SOCIAL ATUAL COM PARECER FAVORÁVEL AO FORTALECIMENTO DO VÍNCULO MATERNO-FILIAL, NÃO OBSTANTE A RESISTÊNCIA DOS FILHOS DE VISITAREM A MÃE. CRIANÇAS COM ONZE E SETE ANOS DE IDADE, RESPECTIVAMENTE, QUE EM ENTREVISTA AO ASSISTENTE SOCIAL, EXPRESSAM O DESEJO DE NÃO TER A COMPANHIA DA MÃE. INDÍCIOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL PRATICADA POR AMBOS OS GENITORES. AUSÊNCIA DO CONVÍVIO MATERNO-FILIAL QUE PODE REPERCUTIR NEGATIVAMENTE NA ESFERA EMOCIONAL DAS CRIANÇAS. RESTABELECIMENTO GRADUAL DA CONVIVÊNCIA POR VIDEOCHAMADAS E PRESENCIAL, SOB A SUPERVISÃO DE PESSOA DA CONFIANÇA DO GENITOR. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA, EM PARTE.

1. Na hipótese, as crianças se encontram sob a guarda unilateral do genitor, que propôs a demanda com vista à sua formalização, bem como regulamentar a visitação materno-filial, oportunidade em que, durante a tramitação regular do feito, a magistrada a quo suspendeu a visitação materna de forma presencial e autorizou que o contato entre mãe e filhos ocorresse por videochamadas, tendo em vista o relato dos menores de que sofriam agressões físicas e morais perpetrados pela mãe quando estavam em sua companhia, fatos que foram corroborados por vídeos, onde além do choro dos menores, os mesmos mencionam que a mãe os agredia com "cabo de vassoura" e até mesmo com "tijolo", bem como fotografias demonstrando a existência de hematomas no corpo e prints de diálogos nos quais as crianças dizem que quando estão com a mãe passam boa parte do tempo sozinhas.

2. Posteriormente, a genitora postulou o restabelecimento da convivência com os filhos, contudo, desta feita, ancorada no conteúdo do relatório social apresentado às fls. 62-69 dos autos originários, cujo teor corrobora com a conduta da genitora/agravante mencionada pelos filhos, corroborada pelos vídeos, prints de conversa e o relatório pretérito, bem como o registro das falas dos filhos, com as suas manifestações de vontade em relação a não desejarem ter contato físico com a mãe na cidade de Fortaleza, todavia, o assistente social, ao final, sugere que: " - guarda unilateral em favor do genitor, sendo preservado e conservado à genitora, o que lhe é de direito. - conciliação ou terapia familiar para que sejam resolvidas as queixas conjugais visando a resolução de possível alienação parental praticadas por ambas as partes; e, - fortalecimento de vínculos entre mãe e filhos. "

3. No caso concreto, a filha mais velha do ex casal, conta com {IDADE_FILHA_MAIS_VELHA} anos de idade e completará {IDADE_FILHA_MAIS_VELHA_DATA_COMPLETA} anos em {MES_FILHA_MAIS_VELHA_DATA_COMPLETA}, enquanto o filho mais novo tem {IDADE_FILHO_MAIS_NOVO} anos e em {MES_FILHO_MAIS_NOVO_DATA_COMPLETA}, fará {IDADE_FILHO_MAIS_NOVO_DATA_COMPLETA} anos, sendo ambos portadores de discernimento para expressar as suas vontades, logo, de acordo com a convenção internacional sobre os direitos da criança e do adolescente, da qual o Brasil é signatário (promulgada pelo Decreto nº 99.710/1990) e artigos 28, 161, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, as suas opiniões e falas devem ser consideradas em ações civis e administrativas que objetivam a tutela dos seus interesses.

4. É cediço, que a convivência familiar constitui a base para a formação dos seus indivíduos e a privação de convívio com quaisquer dos seus membros repercute diretamente na esfera emocional dos seus integrantes. Ainda sabe-se, que o direito de visitas é um direito dos filhos e não dos seus pais e que na hipótese, os titulares desse direito expressam o desejo de não conviver com a mãe, cabendo ao estado em situações dessa natureza sopesar os conflitos atuais e enxergar além do presente, mediante a mensuração do quanto a ausência de uma mãe na formação de uma criança trará de prejuízos emocionais em todas as suas relações, principalmente, nas futuras, ao longo de toda uma vida, onde as oportunidades de estabelecimento de novas relações são ampliadas e as frustrações adquiridas na base familiar são reverberadas de forma mais intensa.

5. Após essa reflexão de olhar com zelo a vida da criança a médio e longo prazo, conclui-se que aqui, se está, efetivamente, preservando o princípio dos seus melhores interesses, insculpidos na Constituição da República em seu artigo 227 e confirmado pelo estatuto de criança e do adolescente, uma vez que as soluções momentâneas utilizadas para resolver um conflito presente, fundado apenas na letra fria ou na escuta irreflexiva do interlocutor, poderá não ser a melhor solução, se vista sob o ângulo da construção do ser.

6. Destarte, considerando o contexto acima delineado e tudo o que consta dos autos, além do princípio do superior interesse dos menores, reforma-se, em parte, a decisão recorrida para deferir, parcialmente, o pedido de restabelecimento gradual da convivência materno-filial, de forma virtual aos sábados, de modo que não prejudique a rotina estudantil e de lazer das crianças, através de ligações por videochamadas e, presencial, de forma supervisionada, por pessoa de confiança do genitor, durante um final de semana por mês (terceiro final de semana de cada mês), tendo em vista a distância entre a residência paterna e materna, uma vez que o pai mora em {LOCAL_RESIDENCIA_PAI} enquanto a mãe reside em {LOCAL_RESIDENCIA_MAE}, incumbindo a mãe pegar os filhos e a acompanhante/babá dos filhos na residência paterna, no sábado às {HORA_PEGAR_FILHOS} horas e devolvê-las ao pai até as {HORA_DEVOLVER_FILHOS} horas do domingo e neste período de férias escolares do ano de {ANO_FERIAS}, poderá a mãe ter os filhos consigo por {DIAS_FERIAS} (dez) dias seguidos, também supervisionados por pessoa de confiança do pai, podendo a mãe pegar as crianças no dia {DIA_PEGAR_FILHOS_FERIAS} de {MES_PEGAR_FILHOS_FERIAS} de {ANO_PEGAR_FILHOS_FERIAS}, às {HORA_PEGAR_FILHOS_FERIAS} horas na residência paterna e devolvê-las até as {HORA_DEVOLVER_FILHOS_FERIAS} horas do dia {DIA_DEVOLVER_FILHOS_FERIAS} de {MES_DEVOLVER_FILHOS_FERIAS} de {ANO_DEVOLVER_FILHOS_FERIAS}, o que implica dizer que, os menores e a sua acompanhante/babá, ficarão na companhia materna durante o natal de {ANO_NATAL} e com o pai durante o reveillon de {ANO_REVEILLON}.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada, em parte. [ ... ]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA C. C. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. Decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência. Insurgência do genitor. Alteração da situação fática. Guarda que vem sendo exercida unilateralmente pelo genitor. Inexistência, por ora, de qualquer impedimento para que o genitor da menor exerça integralmente a paternidade, com concessão da guarda provisória da infante a seu favor. Necessidade de dilação probatória, com realização de estudos técnicos. Princípio do melhor interesse do menor. Decisão reformada, para determinar que a guarda provisória da menor seja exercida pelo pai, com suspensão da obrigação de pagar alimentos. RECURSO PROVIDO. [ ... ]

FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA DE MENOR. TUTELA DE URGÊNCIA. GUARDA UNILATERAL PROVISÓRIA FIXADA EM FAVOR DA GENITORA. PEDIDO DO GENITOR PARA APLICAÇÃO DA MODALIDADE COMPARTILHADA. NÃO CABIMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Agravo de instrumento contra decisão que deferiu tutela de urgência para fixar a guarda unilateral provisória da criança em favor de sua genitora. 1.1. O agravante requer o provimento do recurso, para que seja aplicada a guarda compartilhada do menor.

2. No caso, há plausibilidade suficiente na tese da agravada para a concessão da tutela de urgência formulada na petição inicial, que fixou a guarda provisória exclusiva em nome da genitora. 2.1. Conforme bem pontuado pelo juízo agravado, a necessidade de fixação de medidas protetivas em favor da genitora revela o alto grau de litigiosidade entre as partes, o que desaconselha, ao menos por ora, o compartilhamento da guarda do menor.

3. Nesse contexto, em que pesem os fundamentos externados pelo agravante, não há elementos probatórios suficientes para alterar a decisão que fixou a guarda exclusiva materna, sendo recomendável aguardar o desenvolvimento da fase instrutória no processo principal, quando as questões serão examinadas com maior profundidade e certamente será esclarecido se os pais possuem condições para exercerem o mister da guarda compartilhada. Tudo isso, em nome do princípio do melhor interesse da criança, que deve sempre prevalecer nas decisões de tal complexidade.

4. Em questões dessa natureza, deve-se observar que os desejos dos pais, ainda que movidos das melhores intenções, nem sempre refletem o que é efetivamente melhor para a criança. Os conflitos de interesses pessoais movidos por grande carga emocional, quase sempre impedem a percepção daquilo que seria benéfico aos filhos.

5. Precedente da Turma: 2. O art. 300 do CPC não autoriza a concessão da tutela de urgência sem que se façam minimamente presentes os pressupostos que elenca: Probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. E, na hipótese, atuou com acerto o Juízo de origem ao deferir a tutela de urgência deduzida pela autora, ora agravada, consistente na guarda provisória unilateral dos filhos, com fixação de regime provisório de visitas ao genitor. 3. Salienta-se que o instituto da guarda deve observar o melhor interesse das crianças e sua alteração deve ocorrer apenas se seu detentor não estiver prestando a devida assistência moral, educacional e material ao infante, o que demanda dilação probatória. 4. Ressalta-se que não se evidenciam circunstâncias fáticas que indiquem risco iminente ao bem-estar dos filhos, o que não autoriza a modificação da guarda provisória fixada pelo Juízo de origem. 5. Recurso conhecido e desprovido. (07094367220208070000, relª. Desª. Sandra Reves, DJe 18/09/2020). 6. Portanto, ainda que ao final da demanda, depois de exaurido o contraditório, a guarda possa ser modificada para a modalidade compartilhada, neste momento, considerando os limites do presente julgamento, não existem elementos de prova que assegurem a pretensão recursal. 7. Agravo de instrumento desprovido. [ ... ]

Da Tutela Provisória de Urgência

2.2. Da Tutela Provisória de Urgência

Comprovado fora que houvera agressões físicas ao infante. Por conta dessa gravidade, formula-se pleito de tutela provisória de urgência.

O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos, maiormente decorrente do Conselho Tutelar. Por esse ângulo, claramente atestados, objetivamente, os requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora". Sobretudo quanto ao segundo requisito, a demora na prestação jurisdicional ocasionará gravame potencial ao menor, haja vista que se encontra sofrendo maus-tratos.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, a prova traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. [ ... ]

(itálicos do texto original)

No ponto, é conveniente a lembrança de Nélson Nery Júnior:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução [ ... ]

(destaques do autor)

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

( ... )

]

Dos Pedidos e Requerimentos Finais

III - Dos Pedidos

Ante o exposto, requer a Vossa Excelência:

1. Seja deferida a gratuidade da justiça, nos termos do art. 98 e ss. do CPC;

2. Seja concedida a Tutela de Urgência Antecipada, inaudita altera pars, para determinar a expedição de mandado de busca e apreensão do menor {NOME_DO_MENOR}, entregando-o imediatamente ao genitor, {NOME_PARTE_AUTORA}, que passará a exercer a guarda provisória, sob pena de multa diária no valor de {VALOR_MULTA_DIARIA} em caso de descumprimento;

3. Seja determinada a citação da Ré, {NOME_PARTE_RE}, para que, querendo, apresente contestação no prazo legal e compareça à audiência de conciliação designada;

4. Seja intimado o Ministério Público para intervir no feito, nos termos do art. 178, inc. II, do CPC, e art. 698 do ECA;

5. Seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE a ação para: a) Alterar a guarda do menor {NOME_DO_MENOR}, consolidando-a em favor do genitor, {NOME_PARTE_AUTORA}, de forma unilateral, considerando os fatos graves narrados; b) Condicionar o restabelecimento de qualquer modalidade de convivência com a genitora à prévia comprovação de tratamento psicológico ou psiquiátrico, nos termos do art. 129, inc. III, do ECA;

6. Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente documental, testemunhal, depoimento pessoal da Ré, e o estudo psicossocial.

Dá-se à causa o valor de R$ {VALOR_CAUSA}.

Nestes termos, Pede deferimento.

{CIDADE}, {DATA_ATUAL}.

{NOME_ADVOGADO} OAB/{UF_OAB} {NUMERO_OAB}