Impugnação à Contestação em Ação de Modificação de Guarda
Impugnação à contestação em ação de modificação de guarda, onde o Autor rebate os argumentos da Ré e sustenta a necessidade de concessão da guarda unilateral em seu favor devido a alegações de maus-tratos ao menor pela Ré e seu companheiro, fundamentando a tese no melhor interesse da criança e nas disposições do ECA e do Código Civil.
Endereçamento
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA {NUMERO_DA_VARA}ª VARA DE FAMÍLIA DA CIDADE, COMARCA DE {LOCALIZACAO_DOCUMENTO}
Preâmbulo e Objeto
AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA DE MENOR
Proc. nº. {NUMERO_DO_PROCESSO}
Autor: {NOME_PARTE_AUTORA}
Ré: {NOME_PARTE_RE}
Qualificação e Objeto
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, {NOME_PARTE_REQUERIDA}, já qualificado(a) na exordial, haja vista que a Ré externou fato impeditivo do direito daquele, na quinzena legal ( ), para apresentar
IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO
Tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
(1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
Dormita às fls. {ID_LOCALIZACAO_DEFESA} a defesa da Promovida. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito do Autor, conforme dispõe o:
CPC, art. 350.
Em síntese, da essência da defesa, reservam-se os seguintes argumentos:
Defende a inexistência dos fatos narrados e, sobremodo, ser uma boa mãe;
As provas, carreadas com a inaugural, são insuficientes e incapazes de justificar a reversão da guarda ao pai;
Sustenta ser prioridade a guarda de filho menor à mãe, carreando-se, inclusive, notas de doutrina e jurisprudência;
Alega ser absurdamente impertinente o pedido de tutela antecipada de urgência, máxime porquanto não demonstrados os requisitos para tal desiderato;
Pede, por isso, a improcedência dos pedidos, com a condenação ao pagamento do ônus de sucumbência.
(2) – EM REBATE AOS ARGUMENTOS LEVANTADOS
2.1. Necessidade da guarda unilateral ao pai
Em verdade, houve, sim, notório propósito de maus tratos ao infante {NOME_FILHO}.
A narrativa fática, colecionada na peça de ingresso, é suficiente para banir as alegações dissociadas, feitas pela Promovida.
A realidade é que, aproximadamente após um ano do divórcio, o Autor passou a residir na cidade de São Paulo, na Capital. Isso ocorrera em virtude de oportunidade de trabalho que surgira. Portanto, atualmente trabalhando na empresa Fictícia de Alimentos Ltda. (fls. 17/39).
Diante desse aspecto, ou seja, sua mudança para o Estado de São Paulo, não tivera, com frequência de antes, mais contato direto e físico com seu filho. Porém, diariamente se comunicavam por telefone.
Foi justamente em uma dessas conversas que começou a desconfiar da ocorrência de maus-tratos ao filho. Na ocasião, o infante relatou que estava sendo severamente agredido por sua mãe (ora Ré) e pelo senhor {NOME_COMPANHEIRO_MAE}, atual companheiro dessa.
Por cautela, até porque se tratavam de palavras advindas de um menor, tivera a prudência de levar ao conhecimento do Conselho Tutelar da Cidade. Em face disso, pedira providências de sorte a se apurarem esses fatos, na medida de responsabilidade de ambos em preservar os interesses do menor.
E o quadro narrado pelo menor, de fato, era verídico.
Nesse compasso, colhe-se do Relatório de Visita, feito pelo Conselho Tutelar, a seguinte passagem, ad litteram:
“Os conselheiros atendendo a seu pedido foram até a casa da senhora Valquíria Fictícia onde mora o menor {NOME_FILHO} e, chegando lá, conversando com ele, este relatou que estava triste porque sua mãe e seu padrasto batiam muito nele, desnecessariamente e quase que diariamente. Na última vez o menor havia sido agredido pelo convivente com sua mãe, senhor {NOME_COMPANHEIRO_MAE}, quando, segundo relato do menor, este havia puxado os cabelos dele e tinha surrado o mesmo com um cinto e a mãe estava vendo a situação e não fazia nada, apesar dos pedidos de socorro e clemência do menor. Disse o menor que eles (padrasto e mãe) eram muito malvados.“
Foi ouvido, também, nesse Relatório de Visita, o vizinho da Ré, de nome {NOME_VIZINHO}, que assim descreveu os fatos:
“De fato realmente escuta do seu filho Re que o menor {NOME_FILHO} apanha muito de ´seus pais´(se referindo ao padrasto, no caso). Asseverou que certa feita, não mais que quinze dias atrás, ouviu gritos de desespero do menor {NOME_FILHO}, o qual estava pedindo socorro quando estava apanhando de sua mãe, pois clamava pelo nome dela ao pedir para parar de surrá-lo. “
Tais acontecimentos são gravíssimos. Merecem, por isso, a adequada reprimenda jurídica.
Lado outro, não se descure que este pedido de alteração da guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor. É dizer, observando-se os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.
Exatamente por isso é a redação contida no ECA. In verbis:
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
– É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
– Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.
De mais a mais, "prioritariamente" a criança e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Assim, compete aos pais, acima de tudo, assegurar-lhes tais condições. Vedada, pois, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão ( ).
Ainda do enfoque fixado no ECA, tenhamos em conta que:
– O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
– É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.
– Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
– São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:
( . . . )
VIII – a perda da guarda;
Nessas pegadas desses princípios, preceitua o ECA, verbo ad verbum:
– Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Quanto ao mais, não obstante haja disposição quanto à guarda no divórcio, em favor da mãe, isso, por si só, não impede que seja reavaliada tal condição. Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.
A esse respeito, Flávio Tartuce e José Ferdo Simão assinalam, ipsis litteris:
A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC. [ ... ]
Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida:
A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: [ ... ]
Nessa entoada, a prova documental levada a efeito, originária do Conselho Tutelar, revela, seguramente, a severidade e criminosa atuação da Ré (em conluio com seu convivente). É indisfarçável que se usurpou de seu poder familiar, máxime quando agredira o menor de forma aviltante.
Por conta disso, o Autor merece ser amparado com a medida judicial perquirida, especialmente do que dispõe no art. 1.583 da Legislação Substantiva Civil:
– a guarda será unilateral ou compartilhada
( . . . )
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado).
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
( . . . )
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)
É certo que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que se optou por nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.
Aparentemente, a nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como norma geral. Todavia, não é essa a vertente da lei.
Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovada.
Por isso, excetua o art. 1.584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil, verbis:
CÓDIGO CIVIL
. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
( . . . )
§ 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
(destacamos)
Perlustrando esse caminho, Maria Berenice Dias declara:
Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a convivência com o outro genitor. [ ... ]
(negrito do texto original)
Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento supra, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, afiança:
De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou socioafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. [ ... ]
É assemelhado o entendimento de Conrado Paulino da Rosa. Veja-se:
A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do periculum in mora [ ... ]
Essa é, até mesmo, a compreensão da jurisprudência:
1. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA, SUSPENSÃO DE VISITAS C/C ALIMENTOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONCEDIDA GUARDA UNILATERAL DOS FILHOS AO GENITOR AUTOR. CONVIVÊNCIA DA GENITORA REGULAMENTADA. VERBA ALIMENTAR ARBITRADA EM 40% DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO DA REQUERIDA.
Pretensão de reverter a guarda concedida ao requerente. Alegada modificação com base em incidente isolado. Inexistência de justificativa plausível para manter a guarda com o genitor. Insubsistência. Genitora que exerceu a guarda de fato por poucos meses após a separação do casal. Recorrente acometida por bipolaridade e alcoolismo. Prova técnica produzida que, a despeito de indicar o êxito no tratamento e controle das adversidades, aponta persistir a insegurança acerca da capacidade da ré para exercer sozinha os encargos de guardiã. Ademais, genitor que é guardião há 5 anos. Substrato probatório que indicou a plena aptidão para a responsabilidade. Inexistência de conduta que desabone o autor para exercer a guarda. Sentença mantida. Fixação de guarda unilateral que não enseja perda do poder familiar. Observância ao art. 1.589 do Código Civil. Honorários recursais devidos. Recurso conhecido e desprovido. [ ... ]
2. FAMÍLIA. CRIANÇA E ADOLESCENTE. PROTEÇÃO INTEGRAL. GUARDA. UNILATERAL. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.
O poder familiar é igualmente exercido pelos genitores e decorre da paternidade e da filiação, sendo que, nos termos do artigo 1.579 do Código Civil, mesmo no caso de dissolução da sociedade conjugal contraída entre os genitores, não se modificam os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, devendo tal poder ser exercido de forma conjunta entre estes, independentemente da situação conjugal existente.
Embora a guarda compartilhada seja preferencial e a melhor forma de proteger os interesses do menor e de tornar a separação de seus genitores um evento menos gravoso, deve-se instituir a guarda unilateral quando há animosidade entre pais que possa comprometer o bem-estar e o desenvolvimento psíquico e emocional da criança.
Inviabilizada a adoção da guarda compartilhada, a definição do responsável pela guarda unilateral deve observar o princípio constitucional da proteção integral e do melhor interesse da criança.
Para a definição da guarda, conquanto relevante a opinião da criança sobre a quem a deseja ver deferida, tendo em vista a sua condição de pessoa em desenvolvimento, deve ela, no seu melhor interesse, ser analisada em conjunto com as demais provas produzidas nos autos, em especial, a prova técnica, realizada por equipe multiprofissional especializada, especialmente porque não é incomum que os menores sejam influenciados pelo genitor que detém sua guarda no momento em que são ouvidas.
Na hipótese em concreto, do exame do conjunto probatório, constata-se que deve prevalecer a conclusão da prova técnica produzida nos autos, tendo em vista que, aliada à oitiva dos menores em , é a que melhor atende às necessidades físicas, psíquicas e emocionais das crianças, sendo, inclusive, a única opção, que, no momento, possibilita o convívio fraterno.
Recurso conhecido e desprovido. [ ... ]
3. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. DECISÃO QUE ATRIBUIU, EM CARÁTER DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA, GUARDA DO FILHO MENOR AO GENITOR AUTOR, DE FORMA UNILATERAL E PROVISÓRIA.
Inconformismo da mãe, que sustenta ter a determinação do juízo originário se baseado em arquivos de áudio produzidos de forma clandestina, sem autorização judicial. Não obstante seja discutível a licitude de certos elementos de prova trazidos ao feito, há indícios outros que corroboram a versão dos fatos desenvolvida pelo genitor. {DESCRICAO_COMPORTAMENTO_GENITORA} Genitora que apresenta sinais de comportamento explosivo e agressivo, com influência perniciosa sobre o petiz, que por sua vez ostenta aspectos típicos de sofrimento psíquico. Menor que tem se mostrado bem adaptado ao lar paterno. Manutenção da guarda provisória paterna consentânea com o atendimento do melhor interesse da criança, por ora. Decisão mantida. Recurso não provido. [ ... ]
Dos Pedidos
(...) (A seção de pedidos não estava explicitada no original, mas deve ser incluída no template)