Exceção de Pré-Executividade em Execução Fiscal
Petição de Exceção de Pré-executividade em Execução Fiscal, arguindo preliminarmente o cabimento do instrumento processual e, no mérito, a ilegitimidade passiva do sócio executado, com base na interpretação restritiva do art. 135 do CTN e na ausência de prova de ato ilícito por parte do excipiente.
Endereçamento e Qualificação Sumária
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA {NUMERO_DA_VARA}ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA {NOME_DA_CIDADE}
EXECUÇÃO FISCAL
Processo nº. {NUMERO_DO_PROCESSO}
Exequente: {NOME_PARTE_EXEQUENTE}
Executado: {NOME_PARTE_EXECUTADO}
Qualificação e Fundamento Legal da Exceção
{NOME_PARTE_EXECUTADO}, {ESTADO_CIVIL}, {PROFISSAO}, regularmente inscrito no CPF (MF) sob o nº. {CPF}, residente e domiciliado na {ENDERECO}, nesta Capital, com endereço eletrônico {EMAIL}, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 803, parágrafo único, art. 485, VI e § 3°, um e outro do Código de Processo Civil, art. 135, III, do Código Tributário Nacional c/c art. 4°, V, da Lei de Execução Fiscal, apresentar
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
em face do INSS – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, já qualificado nesta querela, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo alinhadas.
I - Do Cabimento e Possibilidade Legal do Instrumento
I - Do Cabimento
DA POSSIBILIDADE LEGAL DO PRESENTE INSTRUMENTO PROCESSUAL
As condições da ação se constituem em questões de ordem pública, podendo ser examinadas em qualquer grau de jurisdição, ex officio ou por alegação da parte.
No caso em espécie, apresenta-se esta Exceção de Pré-Executividade quando se cogita a ausência de pressuposto processual da execução. Sobremaneira aqui se defende a existência de ilegitimidade passiva.
A esse respeito leciona Daniel Amorim Assumpção Neves que:
O Superior Tribunal de Justiça é tranquilo na admissão da genuína exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída da sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir seu pedido de extinção da execução. Esses requisitos estão consagrados na Súmula 393/STJ, que, embora faça remissão expressa à execução fiscal, é plenamente aplicável na execução comum [...]
No mesmo sentido, assevera Kiyoshi Harada verbo ad verbum:
O § 1º, do art. 16 da Lei nº 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal – veda a apresentação de embargos antes de garantida a execução. Entretanto, é possível na execução fiscal, assim como no processo de execução em geral, o executado defender-se, independentemente de assegurar o juízo da execução, por meio de uma figura processual, resultante de construção doutrinário-jurisprudencial, denominada exceção de pré-executividade. Por meio dela, busca evitar o desenvolvimento de atos de execução fundados em título executivo nulo, por razões de economia processual e de lógica. A exceção de pré-executividade é meio processual hábil para atacar o título não revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, condições básicas do processo de execução. Por meio dela, aponta-se a falta de requisitos formais do título, de tal sorte que o reconhecimento de sua nulidade independa da análise de premissas de fato. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do STJ. Exatamente por se tratar de criação doutrinário-jurisprudencial, cabe o aparelhamento de exceção de pré-executividade sempre que circunstâncias, aferíveis de imediato pelo juiz, demonstrem a inutilidade de prosseguir nos atos de execução, como, por exemplo, a consumação do prazo prescricional, a superveniência da prescrição intercorrente, por paralisação do processo por mais de cinco anos, ou até mesmo comprovação documental irrefutável de que a dívida sob execução já havia sido paga. Em todas essas hipóteses, exigir prévia constrição dos bens do executado seria atentar contra os princípios de economia processual e de racionalidade [...]
Tem-se, pois, que a partir dessas observações, pode-se concluir que é perfeitamente possível, e adequado até, admitir-se o exercício do direito de defesa na execução, independentemente da oposição de embargos. Ademais, sobretudo no caso que se alega a inexistência de pressuposto processual, exigível à constituição de toda relação processual ou das condições da ação.
Evita-se, de outro modo, o prosseguimento de uma execução fadada ao insucesso, venha a produzir malevolência contra a Executada, é dizer, de um processo natimorto.
O simples despacho liminar ordenando a persecução de bens, ab inittio, resulta em indiscutível gravame ao postulante, visto que cabe ao Togado examinar os pressupostos processuais da ação, aqui, sobretudo, tocante à legitimidade da parte, integrante, descabidamente, no polo passivo desta execução fiscal.
Dessarte, às claras, rompeu-se a diretriz fixada no Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
( ... )
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
De igual modo, certamente tal proceder colide com o entendimento fixado na Lei de Execuções Fiscais, in verbis:
Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:
( ... )
V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado;
Dessa feita, tem-se que a ação incidental de embargos não é a única via utilizada pelo devedor para opor-se à execução em estudo, injustamente ainda em trâmite contra a parte executada, porquanto a matéria levantada está relacionada à condição da ação (exequibilidade) e, nesse ínterim, cognoscível de ofício pelo magistrado (CPC, art. 485, § 3°).
Esse tema, inclusive, já se encontra pacificado junto ao Superior Tribunal de Justiça, ad litteram:
STJ, Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
Conduz-se, desse modo, à extinção terminativa do presente feito executivo (CPC, art. 485, § 3°), mormente porquanto inexistem aspectos fáticos a serem debatidos.
II - Questões de Fundo
a) Nulidade da Execução – Ilegitimidade Passiva.
Colhe-se da Certidão de Dívida Ativa (CDA), a qual dormita com a inaugural, que o Excipiente não figura naquela. Entretanto, face à ausência de bens penhoráveis da sociedade empresária executada, a ação de execução fiscal fora redirecionada a alcançar-se à pessoa do sócio, aqui postulante.
O pedido formulado pela exequente, às fls. 17/19, em síntese, serve-se da orientação contida no art. 13 da Lei nº. 8.620/93, a qual define a responsabilidade dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada quanto aos débitos de contribuições da seguridade social, independentemente da existência da prática de ato doloso ou culposo, ou ainda dissolução irregular da empresa.
Entende o excipiente, ao contrário disso, que o dispositivo citado pela exequente se confronta com outras normas do Código Tributário Nacional, as quais definem a responsabilidade de terceiros, quais sejam: artigos 134 e 135.
O primeiro (art. 134), dispõe acerca da solidariedade, sendo exigências para ser verificada: (i) que o cumprimento da obrigação não possa ser exigido do contribuinte e (ii) que os terceiros tenham intervindo nos atos que deram azo à obrigação ou indevidamente se omitam.
Em verdade, em que pese o CTN assevere solidariedade, na realidade se trata de responsabilidade de caráter supletivo.
Com respeito ao artigo 135, a responsabilidade é subsidiária, vez que existente a prática de um ato ilícito pelo responsável, seja em função de prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto. Diante disso, passa o sócio ou administrador a ser responsável solidário com a empresa.
E não poderia ser de outra forma. Quando apurado que o ato fora perpetrado com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, o agente causador do dano deve ser responsabilizado, solidariamente com a pessoa jurídica. E é exatamente isso que previu o legislador. A responsabilidade pessoal está restrita às multas decorrentes do ato ilícito na administração (art. 136, CTN).
Dessarte, devemos sopesar à hipótese o princípio da separação da personalidade jurídica da empresa da de seus sócios ou administradores. Esses últimos, ressalte-se, devem responder tão-somente no caso de imposição de multas, decorrentes de atos infracionais e, ainda, pelos prejuízos causados às empresas por atos praticados com violação à lei, contrato social ou estatuto.
Com muita propriedade o festejado professor Sacha Calmon Navarro Coelho ensina que:
Exordialmente, cabe ressaltar que a lei a que se refere o artigo é a lei extratributária civil, societária, comercial, regulatória etc. Jamais a lei tributária. Fosse essa a lei, o simples inadimplemento do tributo seria INFRAÇÃO DE LEI, atraindo a responsabilidade pessoal das pessoas elencadas no dispositivo legal ou contratual, i.e., constitui sempre uma transgressão da ORDEM JURÍDICA (ordo juris) [...]
De com alvitre trazer à colação as lições de Kiyoshi Harada, quando leciona que:
Na prática é comum o equívoco na interpretação do inciso III, imputando-se a responsabilidade tributária aos sócios, gerentes e diretores de pessoas jurídicas de direito privado pelo não recolhimento de créditos tributários regularmente constituídos, inclusive os escriturados pelo contribuinte pessoa jurídica. Trata-se de grave equívoco. Nos expressos termos do caput do art. 135, somente obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração de lei, como, por exemplo, contrabando ou descaminho, acarretam a responsabilização pessoal do sócio ou administrador. O atraso no pagamento de crédito fiscal regularmente constituído não configura infração do art. 135, III, do CTN, pois esse crédito não resulta de infração legal, contratual ou estatutária, nem é ato praticado com excesso de poderes [...]
Também por esse prisma é o magistério de {NOME_AUTOR_DOUTRINA}:
O conceito de infração à legislação ou ao estatuto também é um ponto importante a ser ponderado na aplicação da responsabilidade pessoal, pois é óbvio que toda existente, tendo fundamento jurídico, decorrerá de um descumprimento ou da lei ou do estatuto, até mesmo porque a obrigação tributária decorre obrigatoriamente de lei. Dessa forma, admitir sem limitação que a infração à lei ensejará a responsabilidade pessoal dos sócios implica em absurdo de admitir que para as dívidas tributárias aplica-se, incondicionalmente, a desconsideração da personalidade jurídica [...]
Não devemos olvidar que esse é, a propósito, a visão atual do {NOME_TRIBUNAL}:
{SIGLA_TRIBUNAL} – Súmula {NUMERO_SUMULA}: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
No tocante ao fato constitutivo do direito do autor (Fisco), o que rege o art. 373, I do Código de Ritos merece melhor análise.
Recai ao autor da ação executiva o ônus de provar que houvera ato do administrador ou sócio, capaz de modificar o polo passivo da execução. E isso, em face de ato praticado com excesso de poderes ou em detrimento à lei ou em função do encerramento irregular das atividades da empresa. Isso não ocorreu.
Dessa forma, inexistindo atos praticados com abuso de poder ou com infração à lei, contratos sociais ou estatutos da sociedade, descabe o redirecionamento da execução à pessoa do sócio da empresa executada.
A simples obrigação tributária não satisfeita, como bem traduzido pelas linhas doutrinárias aqui aludidas, não traz à tona a responsabilidade tributária. Em verdade, faz-se mister um ato intencional (doloso), atribuível às pessoas arroladas no art. 135 do CTN, do qual resulte nascido o crédito tributário não satisfeito, conforme reza o início da redação do mencionado art. 135.
Não fosse assim, bastaria regra determinasse apenas que as pessoas nele referidas são responsáveis pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias. Assim, a responsabilidade do sócio (inc. I) e do administrador (inc. III) é de natureza subjetiva e não objetiva. Significa dizer que a simples falta de recursos financeiros da sociedade devedora, ou mesmo a decretação judicial da falência desta, sem prova a cargo do Fisco, de que tenham seus sócios ou administrador agindo dolosamente para geração da dívida, não lhes acarretam qualquer responsabilidade tributária.
Assim, quem deve responder pelas dívidas da empresa é o seu patrimônio social, e não o patrimônio pessoal do sócio.
É que não há prova nos autos (e é incumbência da Fazenda Pública – CPC, art. 373, I) de que o Excipiente tenha agido com excesso de poder ou de infração legal. Ao inverso, há tão-somente informação evidenciando que o excipiente deixou de recolher a contribuição devida. Caberia à Fazenda, como dito, provar a responsabilidade subjetiva do excipiente, pois a regra é a irresponsabilidade dos sócios.
Aliás, estas são as diretrizes fixadas pelo {NOME_TRIBUNAL}:
{SIGLA_TRIBUNAL} – SÚMULA {NUMERO_SUMULA_2}: {TEXTO_SUMULA}
Preliminarmente, constato que, muito embora tenha a {NOME_PARTE_RECORRENTE} alegado ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973, não existe fundamentação a ela relativa no bojo recursal, razão pela qual não há o que se apreciar.
O acórdão combatido alinhou que, "não tendo a exequente comprovado ato de gestão com excesso de poderes, ou infração à Lei ou ao contrato, bem como a dissolução irregular da sociedade, não se encontram configurados os pressupostos autorizadores do redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios" (fl. 125, e-STJ).
O STJ consolidou o entendimento de que, ocorrendo dissolução da sociedade empresária pela via da falência, não há falar em irregularidade na dissolução, e de que somente é possível o redirecionamento para o patrimônio dos sócios gerentes, acaso comprovada a prática de atos com excesso de poderes ou infração da Lei, que não são passíveis de averiguação via Recurso Especial. Incidência da Súmula nº 83/STJ.
Recurso Especial não conhecido.
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR JÁ RECONHECIDA PELO C. STJ. DEMAIS REQUISITOS. PREENCHIMENTO. PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Conforme dispõe o art. 135, caput, do CTN, são requisitos para o redirecionamento da execução fiscal, a prática de atos com excesso de poderes ou a infração da Lei, estatuto ou contrato social, revestindo a medida de caráter excepcional. Quando a existência da dissolução irregular da executada originária, tal questão foi resolvida pelo C. STJ. Assim, mister se faz examinar caso a caso a ocorrência de poderes de gestão do sócio a quem se pretende redirecionar a execução sob pena de lhe impingir responsabilidade objetiva não autorizada por Lei, pelo simples fato de integrar o quadro societário. Nesse sentido, é de se esposar a tese no sentido de que para os fins colimados deve-se perquirir se o sócio possuía poderes de gestão, tanto no momento do surgimento do fato gerador, quanto na data da dissolução irregular. Isso porque, se o fato que marca a responsabilidade por presunção é a dissolução irregular não se afigura correto imputá-la a quem não deu causa. Agravo interno provido para dar provimento ao agravo de instrumento [...]
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA DEVEDORA ATESTADA POR OFICIAL DE JUSTIÇA. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO. NÃO COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DA SOCIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARCIALMENTE. 1. Interposto com vistas à inclusão de sócio no polo passivo de execução fiscal, ao argumento da ocorrência de dissolução irregular da pessoa jurídica e exercício de fato da gerência e administração da sociedade pelo referido sócio. 2. A matéria controvertida nestes autos foi decidida pela Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.101.728/SP, submetido ao regime do art. 543-C, do CPC/73, que assentou a orientação no sentido de que a responsabilidade pessoal do sócio-gerente da empresa somente é cabível quando demonstrados os requisitos do art. 135, III, do CTN, em que se insere a hipótese de dissolução irregular da empresa, não sendo suficiente o mero inadimplemento de obrigações tributárias. 3. No caso de dissolução irregular, suficiente à sua comprovação a certidão do oficial de justiça atestando não localizar a executada no endereço constante do mandado, uma vez que goza de fé pública, só podendo ser ilidida por prova em contrário. 4. No tocante à comprovação da dissolução irregular da sociedade empresarial, a jurisprudência do STJ restou consolidada na Súmula nº 435, verbis: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 5. Ao redirecionamento da demanda executiva para o sócio deve também existir contemporaneidade da gerência sociedade ou qualquer ato de gestão vinculado ao fato gerador, sendo ilegítima sua inclusão se admitido na sociedade depois de tal fato, ou dela se retirar antes de sua ocorrência, competindo ao exequente comprovar os requisitos previstos no art. 135, do CTN. Precedentes. 6. In casu, a certidão do oficial de justiça, de 17/11/2008, por ocasião do cumprimento do mandado de constatação, reavaliação e reforço de penhora atestou que a empresa devedora não atuava mais no endereço constante do mandado, conforme informações prestadas por funcionário da empresa que ocupava "Bowden Automotiva" que se encontrava no local, o qual não conhecer e não saber informar o paradeiro da executada. 7. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, aludida certidão é indício suficiente do encerramento das atividades empresariais da pessoa jurídica, fazendo presumir a ocorrência de dissolução irregular da empresa, permitindo, desse modo, a responsabilização do sócio-gerente pela dívida exigida no executivo fiscal. Precedentes. 8. Entretanto, no caso dos autos, embora conste da Ficha Cadastral da JUCESP (fls. 174/176) que Marcelo Nunes, cuja inclusão no polo passivo da execução o agravante requereu, pertencia ao quadro societário da empresa, tendo sido admitido como sócio em 09/10/2000, não atuava, contudo, como gerente ou administrador da sociedade e, portanto, não detinha poderes de gestão. 9. Ademais, a dívida exigida na execução subjacente se relaciona a contribuições previdenciárias que deixaram de ser repassadas à Previdência Social nas competências de 09/1997 a 01/2000 e 03/2000 a 05/2000, ou seja, fatos geradores ocorridos antes do ingresso de Marcelo Nunes como sócio da executada. 10. A despeito de ter ocorrido a dissolução irregular da empresa executada, inviável o redirecionamento da execução fiscal subjacente à pessoa do sócio Marcelo Nunes. 11. Embargos de declaração opostos pela União parcialmente acolhidos para sanar os vícios dos julgados de fls. 147/149, 156, 141/147 e 160/163. 12. Mantida, nos termos da fundamentação supra, a parte dispositiva da decisão terminativa de fls. 147/149 negando seguimento ao agravo de instrumento.
a) Nulidade da Execução – Ilegitimidade Passiva.
a) Nulidade da Execução – Ilegitimidade Passiva.
Dos Pedidos
Requerimentos Finais (Sugestão de Pedidos):
Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:
O recebimento e processamento da presente Exceção de Pré-Executividade;
O acolhimento da preliminar arguida para reconhecer a ilegitimidade passiva do Excipiente, extinguindo-se a execução fiscal em relação a ele, com fulcro no art. 485, VI, c/c art. 485, § 3°, do CPC, e art. 135 do CTN;
A condenação do Exequente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, a serem fixados em percentual sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.
Dá-se à causa o valor de {VALOR_DA_CAUSA}.
Nestes termos, Pede deferimento.
{NOME_DA_CIDADE}, {DATA_CERTIDAO}.
{NOME_ADVOGADO} OAB/{UF} {NUMERO_OAB}